HMK ve Tutuklama

Çok sayıda hata barındıran Hukuk Muhakemesi Kanunu’nda (HMK) son derece garip bir şekilde iki ayrı maddede özel hukuk hakimine genel tutuklama yetkisi verilmiştir. Bunlardan birincisi duruşma düzenine ilişkin HMK’nın 151/3 maddesi, diğeri ise yalan tanıklığa ilişkin HMK’nın 264/2 maddesidir. HMK’daki tutuklamaya ilişkin bu maddeler Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) ile çelişen son derece sakıncalı hükümler içermektedir. Bu makalenin esas konusu tutuklama içeren HMK maddeleri olsa da özgürlüğü kısıtlayıcı disiplin hapsine ilişkin hükümler içeren madde 151/2’ye de kısaca değinmek yerinde olacaktır.

HMK 151/2

HMK 151/2 “ihtara rağmen mahkemenin düzenini bozar veya mahkeme huzurunda uygun olmayan bir söz söylemeye veya davranışta bulunmaya devam ederse derhal yakalanır ve hakkında 4 güne kadar disiplin hapsi uygulanır” diyor. Buradaki “derhal yakalanır” ifadesini dikkate alarak kişiye hiçbir savunma ve itiraz hakkı verilmeden disiplin hapsinin verileceğinin hükme bağlandığını söyleyebiliriz. Bu tür özgürlüğü kısıtlayıcı disiplin hapsinin insan hakkı ihlali teşkil etmemesi için kişiye kendisini savunma hakkı verilmeli ki bu da Anayasa’daki ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ndeki (İHAS) adil yargılanma hakkının gereğidir. Dolayısıyla HMK 151/2’nin değiştirilerek “derhal yakalanır” ibaresinin madde metninden çıkartılması gerekmektedir.

HMK 151/3

HMK 151/3 : “Mahkemenin düzenini bozan eylem veya mahkeme huzurunda söylenen uygun olmayan söz veya davranış, ayrıca bir suç oluşturuyor ise bu durum bir tutanak ile Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir ve gerekiyorsa, avukatlar hariç, fiili işleyenin tutuklanmasına da karar verilir.”

Madde metnindeki “tutuklanabilir” ifadesi edilgen yapılı olduğundan kimin tutuklama kararı vereceği metinden net anlaşılmamaktadır. Kanun maddesini yorumlamak adına  gerekçesine baktığımızda ise şu ifadeyi görüyoruz: “Olayın vahametine ve Ceza Muhakemesi Kanunundaki şartların oluşmasına göre hukuk hakimine de tutuklama kararı verebilme yetkisi tanınmıştır.”

Dolayısıyla HMK’yı hazırlayan taslak komisyonu üyelerinin açıkça hukuk hakimine tutuklama yetkisi vermek istediği ve madde metnini bu şekilde anlamak gerektiği anlaşılmaktadır. Ancak kanun yazma tekniğine ters bir şekilde gerekçedeki çok önemli bir unsur kanun metnine yazılmamıştır. Gerekçede tutuklama için CMK’daki şartların arandığı yazdığı halde bu ifade kanun metnine yazılmamıştır! Madde gerekçesi kanun değildir, gerekçeler sadece kanunun ne demek istediğinin anlaşılması bakımından kanun yorumunda başvurulan bir kaynaktır. Dolayısıyla TBMM tarafından kabul edilen HMK 151 madde metninde CMK’daki tutuklama şartları aranmamıştır. “CMK’daki şartlar oluşmuşsa” ifadesini madde gerekçesine koyup da madde metnine koymamak nasıl bir mantığın ürünüdür anlamak gerçekten zor.

Öte yandan 151/3 metni o kadar mantıktan uzak ki hukuk hakiminin duruşmadaki bir kişiyi tutuklaması bakımından CMK şartlarının oluşması zaten hiçbir şekilde mümkün değil. CMK’ya göre bir kişinin tutuklanması için her şeyden kişinin şüpheli veya sanık statüsünde olması bir başka ifadeyle hakkında soruşturma ya da kovuşturma olması gerekir. İkincisi eğer henüz ceza davası yani kovuşturma yok ise tutuklamayı savcının talep etmesi gerekir. Nitekim kovuşturma aşamasına geçilmediyse savcı talep etmediği süreci sulh ceza hakiminin dahi kendi başına tutuklama yetkisi yoktur. Hal böyleyken hukuk hakiminin birisini tutuklaması için CMK’daki şartlar nasıl oluşacak acaba? Diğer yandan CMK’ya göre tutuklama kararı belirli bir soruşturma işlemlerinin, alınan ifadelerin ve toplanan delillerin ardından kuvvetli suç şüphesi, kaçma ve delilleri karartma ihtimali gibi diğer şartlar sağlandığında verilebilmektedir. Peki özel hukuk hakimi herhangi bir soruşturma yapılmadan, delil toplanmadan hatta ifade dahi alınmadan nasıl tutuklama kararı verecektir? Gerçekten HMK 151/3’te suç işleyerek duruşma düzenini bozan kişinin tutuklama kararından önce ifadesinin yani savunmasının alınması gerektiğine dair bir hüküm de yoktur. Duruşma düzenini bozan davranışın suç teşkil ettiğine kanaat getiren hakim hiçbir ifade veya savunma almadan hemen tutuklama kararı verebilmektedir.

HMK’yı hazırlayan ve başında Hakan Pekcanıtez’in bulunduğu komisyon maalesef duruşma düzenini koruma gayesi ile vatandaşın en temel insan hakkı olan savunma ve adil yargılanma haklarını ihlal eden 151. maddeyi HMK’ya eklemiştir. Bu vahim derecede hatalı madde suistimal edilmeye son derece elverişlidir. Nitekim İstanbul’daki bir asliye hukuk mahkemesi hakimi ortada işlenen bir suç olmadığı halde davalı hakkında tutuklama kararı verip iki saat sonra da kaldırmıştır.

Eğer duruşmadaki söz ve davranışlar suç oluşturuyorsa ve bu husus zaten tutanakla savcılığa bildirilecekse zaten savcılık gereğini yapacak ve gerekiyorsa da tutuklamaya sevk edecektir. Hal böyleyken daha neden “fiili işleyenin tutuklanmasına karar verilebilir” cümlesi madde metnine ekleniyor anlamak mümkün değil. HMK taslağını hazırlayan komisyon üyeleri duruşmada suç işleyen kişinin kaçmaması adına bu garip fıkrayı kanun eklediği anlaşılmaktadır. Ancak bunun çözümü CMK’nın alanı girip CMK’daki tutuklama sistemiyle çelişen ayrık bir tutuklama maddesi koymak değildir. Hakim, savcı değildir bu nedenle gözaltı talimatı da veremez, tutuklamaya da sevk edemez. Bu tür durumlarda yapılması gereken adliye içindeki polise veya güvenlik görevlilerine durumu bildirip duruşmada suç işleyen kişinin yakalanmasını sağlamaktır ki bunun için de HMK’ya özel bir madde konulmasına gerek yoktur.

HMK 264/2

HMK’nın 264. maddesin şu şekildedir:

“(1) Hakim, tanığın tanıklığı esnasında yalan söylediği veya menfaat temin ederek tanıklık ettiği hakkında yeterli delil veya emare elde ederse bir tutanak düzenler ve bu tutanağı derhal Cumhuriyet başsavcılığına gönderir.

(2) Hakim, tanığın ve suçta ortakları varsa onların tutuklanmasına da karar verebilir ve kovuşturma yapılmak üzere Cumhuriyet başsavcılığına sevk eder.”

Eğer duruşmada yalan tanıklık yaptığı anlaşılan biri olursa zaten birinci fıkra hakimin tutanak düzenleyip başsavcılığa ihbarda bulunacağını düzenlemiş. Hal böyleyken ikinci fıkrada neden bir de hakime tutuklama yetkisi veriliyor? Tutuklamaya sevk edip etmemek savcının takdirinde tutuklamaya karar verip vermemek de sulh ceza hakiminin takdirinde olan bir hususken hukuk hakiminin peşinen tutuklama kararı verip savcının ve sulh ceza hakiminin alanına girmesi ne kadar doğru?

İkinci husus özel hukuk hakiminin tutuklamayı peşinen yaptıktan sonra kişiyi savcılığa sevk etmesinin anlamı nedir? Savcı, özel hukuk mahkemesinden mevcutlu olarak gönderilen kişiyi bir kez daha mı tutuklamaya sevk edecek acaba?

Üçüncü gariplik “kovuşturma yapılmak üzere başsavcılığa sevk eder” ifadesidir. Kovuşturmayı başsavcılık değil ceza mahkemeleri yapar. Soruşturma ve kovuşturma ayrımını dahi bilmediği anlaşılan özel hukuk muhakemesi akademisyenlerinin kendi alanlarına girmeyen ceza hukuku konularına kanun maddesi yazmalarının sonucunda maalesef böyle abes kanun metinleri ortaya çıkmaktadır.

HMK made 151 ve 264’teki bir başka abeslik tutuklama kararına itirazın nereye yapılacağı hususunun belli olmamasıdır. Acaba itirazı bir üst numaralı aynı tür hukuk mahkemesi mi yoksa sulh ceza mahkemesi mi inceleyecektir belli değil. Bir yandan usulen itirazı yine hukuk mahkemesinin incelemesi gerekir ama öte yandan CMK gereği tutukluluk itirazları sulh ceza mahkemesine yapılır. Eğer itiraz sulh cezaya yapılacaksa bir ceza mahkemesi bir hukuk mahkemesinin kararına yapılan itirazı nasıl inceleyecek, gerektiğinde kaldıracaktır?

Akla gelen bir başka soru eğer hukuk hakimi tutuklama kararı verdikten sonra başsavcılık takipsizlik kararı verirse ne olacaktır? Özel hukuk hakimi tutuklama kararı verdi diye soruşturma savcısının da iddianame hazırlama yükümlüğü bulunmamaktadır. Dolayısıyla akla gelen bu ihtimal de madde metnindeki hataları göstermektedir.

HMK’daki Tutuklama Hükümlerinin Sakıncaları

HMK 151. ve 264. maddeleri bir hukukçunun yazamayacağı kadar hukuktan uzak hükümler içermektedir. Her şeyden önce bir özel hukuk usul kanununda tutuklama kelimesinin geçmesi dahi başlı başına abes bir durumdur. HMK’yı yazan akademisyenler hangi mantıkla alanları olmadığı halde bir özel hukuk muhakemesi kanununa tutuklama kelimesi koyar anlamak mümkün değil. Zaten özel hukuk muhakemesi alanındaki akademisyenlerin uzmanı olmadıkları ceza hukuku alanında ilişkin maddeler yazmalarının sonucunda bu mantıkla çelişen hatalı madde metinleri çıkmıştır.

Bu iki madde CMK’ya tezat şekilde tüm özel hukuk hakimlerine genel bir tutuklama yetkisi veren korkunç derecede hatalı maddelerdir. Dolayısıyla tüketici mahkemesi hakiminden asliye ticaret mahkemesi hakimine kadar ceza alanında uzmanlığı olmayan özel hukuk hakimleri tutuklama yetkisine sahip olmaktadır! Üstelik her iki maddenin metinlerinde ceza usul yasalarına hiç atıf yapılmadığından bu genel tutuklama yetkisi CMK’daki tutuklama şartlarına tabi olmaksızın salt takdire dayalı olarak dahi verilebilmektedir. Tutuklamanın madde metnindeki yegane şartı “suç oluşturuyorsa” ifadesidir fakat bu da kuşkusuz duruşmaya bakan hakimin takdirindedir. Fiilin suç oluşturduğuna dair hakimin takdiri dışında madde metninde tutuklamaya ilişkin hiçbir somut kriter bulunmamaktadır.

Bu abes iki madde soruşturma açılmasına ve savcının kamu adına tutuklama talep etmesine bile gerek olmadan hakime tutuklama yetkisi vermektedir! HMK 151 ve 264, CMK’nın diğer tutuklama şartı olan delil karartma ve kaçma şüphesi şartını da aramıyor. CMK’ya göre tutuklama kararının verilmesinin birinci şartı kuvvetli suç şüphesi oluşturan delillerin varlığıdır. Ancak bu fıkra böyle bir şart aramıyor. Yani hakim “ben bu davranışın suç olduğunu düşünüyorum ve öyle takdir ediyorum” dahi diyerek delilsiz tutuklama yetkisine sahip oluyor!

Yasa Değişikliği Önerisi

Adalet Bakanlığı veya duyarlı milletvekilleri bir kanun tasarısı/teklifi hazırlamalı ve Anayasa Mahkemesi‘nin bu fıkrayı iptal etmesini beklemeden yasa yapıcı olarak TBMM HMK’nın 151. maddesinin 2. fıkrasını değiştirmeli,  151. maddenin 3. fıkrasını ve 264. maddenin 2. fıkrasını ise tümüyle ilga etmelidir.