Gelişmiş Batı ülkeleri 20. yüzyılın ikinci yarısına kadar boşanma hukuku konusunda geleneksel bir yaklaşıma sahipti ve boşanma davaları zina ve kötü muamele gibi sınırlı sayıda sebebe bağlı olarak açılabiliyordu. Bunun yanında davanın kabulü ve boşanmanın gerçekleşmesi de boşanma sebebinin varlığını ispatlama şartına bağlıydı.

Ancak ABD, Kanada, Avustralya ve Avrupa ülkeleri 1960’lı ve 1970’li yıllardan itibaren bu dar ve gelenekselci yaklaşımı terk edip boşanmaya ilişkin mevzuatta değişiklik yaparak kusura ve ispata dayalı olmayan bir boşanma hukukunu benimsemişlerdir. Böylece eğer taraflardan birisi boşanmak istiyorsa, sırf diğer taraf boşanmak istemiyor diye davanın uzamasının ve evliliğin kerhen devam etmesinin önüne geçilmiştir.  Bu yaklaşım farkının bir sebebi modern dünyada evliliklerin tek taraflı olarak yürümesinin mümkün olmadığının ve mutlu bir evlilik için her iki tarafın da iradesinin birlikte gerektiğinin anlaşılması ve ayrıca mahkemeleri uzun süren boşanma davalarından kurtarılmasıydı. Eğer taraflardan biri evli kalmak istemiyorsa sırf diğer taraf boşanmak istemiyor diye evliliği zorla devam ettirmenin ve boşanmak isteyen tarafı evli kalmaya zorlamanın bir anlamı var mı? Hele ki boşanmak isteyen tarafı boşanma sebebinin varlığını ispatlamaya zorlamanın eğer ispat edemezse de adeta evliliğe mahkum etmenin mantığı nedir? Maalesef Batı dünyasının 50-60 sene önce keşfettiği durumu biz hala ülkemizin kanunlarına yansıtabilmiş değiliz ve hala boşanma sebebinin varlığını ispat şartı arıyoruz.

Delilsiz Tanıksız Boşanamamak

Aşağıdaki Hürriyet Gazetesi haberi Türkiye’deki ispata dayalı çağdışı boşanma hukukunu özetlemesi açısından önemlidir:

“Bir koca, “Artık karımı sevmiyorum” diyerek boşanma davası açtı. Mahkeme, bunu kanıtlamasını istedi. Ve kocanın “Sevmediğimi ancak bilirim, nasıl kanıtlayayım” savunmasını yeterli bulmayarak, davayı reddetti.”

http://www.hurriyet.com.tr/mahkeme-karariyla-ask-40417306

Yukarıdaki haberdeki olay hemen her aile mahkemesinde görülen bir durum. Nitekim kendi başına boşanma davası açıp davası reddedildikten sonra boşanma avukatı olarak bana başvuran bazı müvekkillerimizin yaşadığı tecrübeler de bunu göstermektedir. Örneğin kendi başına boşanma davası açan ve son derece mülayim bir insan olan müvekkil koca, dilekçesinde bütün samimiyetiyle eşiyle yaşadığı sorunları, anlaşmazlıkları, biten sevgisini ve neden evliliğin kendisi açısından bitme noktasını geldiğini ve evli kalmanın kendisi açısından mümkün olmadığını samimi ve dürüst bir şekilde anlattığı halde sırf şahit göstermedi diye davası reddedilmiş. Kendi başına açtığı davası reddedildikten sonra bize başvuran bu müvekkilimiz adına başka bir boşanma davası açıp ve mecburen şahit gösterip boşanmasını sağladık.

Boşanmak İçin Delil Sunma Zorunluluğu

Peki ama evlilik kendisi açısından bitmiş olan bir kişinin davasını reddedip boşamamak kime ne fayda sağladı acaba? Eşler tekrar bir araya mı geldi? Hayır. Boşanmak isteyen tarafın davasını “ispat yok, delil yok” diye reddedip evli kalmaya mahkum etmek sorunları çözmek yerine daha da büyümesine yol açmaktadır. Taraflar artık kendileri için ayak bağı olan evlilikten kurtulamayıp zaman ve efor kaybettikleri gibi maddi açıdan da zarara uğramaktadır. Evlilik gibi iki taraflı bir kurumu sona erdirmek isteyen kişiden kanıt istemek abesle iştigaldir. Sevmemenin, istememenin kanıtı olur mu? Kaldı ki evlilik iki taraflı bir sözleşme olduğuna göre ve her iki tarafın sözleşme feshi konusunda eşit hakka sahip olduğuna göre neden eşlerden birisinin “evliliğe devam” beyanı diğer eşin “evlilik bitsin” beyanına üstün tutulmaktadır?

Üstelik evlilik gibi iki kişi arasında gerçekleşen ve çoğu detayı sadece iki kişinin bildiği bir ilişkide yaşanan sorunu nasıl ispat edeceksiniz? Hatta biraz daha uç bir örnek verelim: Eşler arasında cinsel uyumsuzluk varsa bunu kim nasıl ispat edecek? İşte bu kusura ve delile dayalı sistem nedeniyle eşler sorunlarını mahkemede ispatlamak için gerçekte sorunlara tanık olmamış kişileri mecburen tanıkmış gibi dinletmek zorunda kalmaktadır. Bir de olayın kusur tarafı var tabii. Son derece eğitimli, kibar ve saygıdeğer iki kişinin evliliği yürümüyor ama iki tarafın da bunda bir kusuru yok. Sadece dünya görüşleri, kişilikleri farklı ve sıcak bir ilişki kuramıyorlar aynı evde saygı sınırları içinde ama iki yabancı gibi yaşıyorlar. Yanlış bir evlilik yapmışlar ancak taraflardan birisi boşanmak istiyor diğeri istemiyor. İki tarafa da atfedilecek bir kusur yok, bu durumda boşanmak isteyen eşten kimin hangi kusurunu nasıl ispat etmesini bekleyeceksiniz? Kusur yok ispat yok diye boşanma olmayacak ve yıllarca bu evlilik kağıt üstünde sürecek maalesef…

Ayrıca Türkiye’de evli bir çiftten birisi boşanmak istiyor diğeri boşanmayı kabul etmiyorsa açılan bir çekişmeli boşanma davası en az 4-5 duruşma devam eden ve ortalama 1.5 – 2 sene süren bir dava süreci başlıyor. Eğer tarafların birisi istinafa başvurursa sürecin tamamlanması 3-4 sene sürebiliyor. Bir de istinaf sonrası karar bozulursa süreç daha da uzuyor. Oysa Batı dünyasında taraflardan birisi boşanmak istediğini söylediği zaman diğer taraf ne kadar direniş gösterirse göstersin boşanma gerçekleşiyor. Zaten olması gereken de budur. Zira eşlerden birisi “içimde sevgi kalamadı, evlilik benim için çekilmez hale geldi” diyorsa sırf diğer eş “hayır ben boşanmak istemiyorum” dedi diye eşleri evli kalmaya zorlamanın mantığı var mı?

Boşanma avukatı olarak benim önerim Medeni Kanun’daki boşanma ilişkin hükümlerin yeniden düzenlenmesi ve kusura ve ispata dayanan boşanma sisteminden vazgeçilmesidir. Hakim, geçimsizlik nedeniyle boşanmak isteyen tarafın beyanlarını samimi ve gerçekçi buluyorsa herhangi bir delil şartı aramadan boşanmaya karar vermelidir. Ayrıca HMK’da bazı düzenlemeler yapılarak boşanma davaları da basit yargılama usulüne tabi tutulmalıdır.

Av. İlker Atamer