Haksız Tahrik

Haksız tahrik Türk Ceza Kanunu madde 29’da düzenlenmiş olan genel bir savunma türüdür. Buna göre haksız bir eylemin neden olduğu meydana getirdiği öfke veya yoğun üzüntünün etkisi altında suç işlenmesi durumunda bu husus cezada indirim nedeni teşkil etmektedir. Haksız tahrike ilişkin TCK’nın 29. maddesi şu şekildedir:

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine 18 yıldan 24 yıla ve müebbet hapis cezası yerine 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın 4’te 1’inden 4’te 3’üne kadarı indirilir.”

Görüleceği üzere haksız tahrik, sanığın alacağı cezada büyük bir indirim yapıyor. TCK’da kasten öldürmenin cezası müebbet, nitelikli kasten öldürmenin cezası ağırlaştırılmış müebbet olduğundan eğer haksız tahrik savunması mahkemece kabul görürse bir katilin alacağı ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası 18 yıla, müebbet hapis cezası ise 12 yıla düşmekte, diğer hapis cezalarında ise ceza %25 ila %75 oranına kadar düşmektedir.

Cinayet işleyen kişinin alacağı cezanın normalde yatarı 24 yıldır. Ancak haksız tahrik devreye girerse yatılan ceza 5 yıl 8 aya kadar düşebilmektedir. Şöyle ki nitelikli cinayet suçundan verilecek müebbet cezası  haksız tahrik nedeniyle 12 yıla kadar düşebiliyor ve bunda 1/6 takdiri indirim yapılırsa nihai ceza 10 yıla düşüyor. 10 yılın yatarı ise 5 yıl 8 aydır. Eğer nitelikli kasten öldürme söz konusu ise bu durumda haksız tahrik nedeniyle ağırlaştırılmış müebbet yerine 18 yıl ceza verilebiliyor ve buna bir de 1/6 takdiri indirim yapılırsa ceza 15 yıla düşüyor. 15 yılın yatarı ise 9 yıldır. Özetleyecek olursak:

• Cinayet suçunda haksız tahrik yoksa 24 yıl hapis yatan katil, haksız tahrik savunması kabul edilirse yatar cezası 5 yıl 8 aya kadar düşebiliyor.
• Nitelikli cinayet suçunda ise haksız tahrik yoksa 30 yıl yatan katil, haksız tahrik savunması kabul edilirse yatar cezası 9 yıla kadar düşebiliyor.

Dolayısıyla bir katilin alacağı ceza haksız tahrik indirimiyle %70 ila %76 oranında azaltıyor. Nitekim ülkemizde özellikle yaralama ve öldürme içerikli suçlara ilişkin ceza davalarında haksız tahrik savunması çok sık kullanılmaktadır. Sanıklar, öldürme suçundan tutuklanmadan evvel eğer haksız tahrik savunması yapmadıysa tutuklandıktan sonraki aşamada genelde haksız tahrik savunması yapmaktadırlar. Zira cezaevindeki kıdemli mahkumlar cinayet sanıklarına haksız tahrik savunması yapma taktiği vermektedir. Bunun sonucunda uydurma ve yalan haksız tahrik savunmaları sıkça yapılmakta ve maktullere bu amaçla hakaret niteliğinde asılsız isnat yapılmaktadır. Cinayet sanıklarının bir kısmı sırf haksız tahrik savunması yapıp cezalarını düşürmek için öldürdükleri kişilere atfen “bana cinsel ilişki teklif etti”, “bana küfretti” gibi dayanaksız iddialarda bulunurlar.

Demek ki haksız tahrik, sanığın alacağı cezanın büyük bölümünü kaldıran çok kritik savunma. Peki bir sanığın aldığı cezanın çoğunu azaltan bu kadar hassas bu kadar kritik olan haksız tahrik kanununda nasıl düzenlenmiş acaba?

TCK Madde 29

765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu’nun 51. maddesiyle oldukça paralel olan ve yalnızca bir cümleden ibaret olan TCK madde 29’daki haksız tahrik düzenlemesi son derece yetersiz ve hatalıdır. 2005 yılında yürürlüğe giren yeni TCK ile bu sığ ve hatalı olan haksız tahrik maddesini düzeltme imkanı olduğu halde maalesef eski TCK’nın 51. maddesi sadece dili güncellenerek hemen hemen aynı şekilde yeni TCK’ya eklenmiştir. TCK’yı ve CMK’yı hazırlayan akademisyen ekibin genelde model aldığı Alman Ceza Kanunu’ndaki haksız tahrike ilişkin 213. madde TCK’daki haksız tahrik düzenlemesinden daha makul olduğu halde nedense haksız tahrik konusunda Alman Ceza Kanunu da örnek alınmamış ve TCK 29 yazılırken düzeltme ve geliştirme yoluna gidilmeden sadece maddenin dili sadeleştirilmiştir. Peki eski TCK’da yeni TCK’ya aktarılan bu haksız tahrik düzenlemesindeki hatalar neler?

Haksız Tahrik Düzenlemesindeki Hatalar

TCK’daki haksız tahrik maddesi çok kısa ve yetersiz olup haksız tahrike ilişkin hiçbir somut tanım, açıklama ve kriter içermemektedir. Madde metnindeki haksız tahrikin uygulanabilmesi için sanığın haksız tahrikin oluşmasında kusurunun olmaması şartı aranmadığı gibi hangi tür eylemin haksız tahrike gireceği ve haksız eylemin kime karşı, ne kadar süre içinde işlenmiş olması gerektiği dahi açıklanmamıştır. Dolayısıyla TCK 29’da yalnızca sanığın kendisine yapılan haksız eylemler mi yoksa sanığın yakınlarına yapılan haksız eylemler de haksız tahrik kapsamına girip girmeyeceği, sanığın haksız eylemden ne sonra ne kadar süre içinde suç işlerse haksız tahrikin oluşmuş kabul edileceği konusunda madde metninde bir netlik yoktur. Ayrıca TCK haksız tahrikin yani kışkırtmanın oluşumunda sanığın kusurunun olup olmadığını dahi umursamamıştır. Oysa Alman Ceza Kanunu’nun 213. maddesi açıkça  “kişinin kendisine veya bir yakınına haksız fiil veya ağır hakaret” demek suretiyle hangi eylemin haksız fiil kapsamına gireceğini ve haksız fiil kime yapılırsa haksız tahrike esas olacağını daha net ifade etmiş, suçun haksız eyleminden sonra “derhal” işlenmesi gerektiğini ifade ederek zamanlama unsuruna yer vermiş ve ayrıca haksız tahrikin oluşmasında suçu işleyen sanığın kusurlu olmaması şartını aramıştır.

Dolayısıyla ülkemizde maalesef haksız tahrik konusunda kanunda büyük boşluk bulunmaktadır ve Yargıtay da bu boşlukları tam anlamıyla dolduramamıştır. Yargıtay haksız tahrike ilişkin çeşitli kriterler belirlemişse de haksız tahrikin uygulanması için eylemin ne kadar bir zaman içinde gerçekleşmesi gerektiği konusunda bir kriter koymamıştır. Yargıtay “sanık haksız fiil nedeniyle oluşan hiddet veya şiddetli elemin etkisiyle suçu işlemelidir” türü kriterlere nedenselliği ortaya koymuştur ama kusur ve zamanlama konusunda belirlediği bir kriter yoktur. Maalesef akademi de haksız tahrik konusunda yol gösterici bir çalışma yapamamıştır. Örneğin Ankara Hukuk’tan bir akademisyen “Fail sakinleştikten bir süre sonra, yeniden hiddet veya şiddetli eleme kapılarak suç işlerse, yine haksız tahrik indiriminden yararlanmalıdır.” demiştir. Haksız tahrikin mantığından bu kadar uzaklaşan bu tür yanlış yorumlarla haksız tahrikin kapsamını bu kadar genişletirseniz pek çok davada bu indirimi uygulamak zorunda kalırsınız ve suç işleyenleri ödüllendirmiş olursunuz.

Kusursuzluk Şartının Olmayışı

TCK madde 29 metnindeki ilk önemli eksiklik haksız tahrike neden olan haksız eylemin başlamasında sanığın kusursuz olması şartı aranmamıştır. Haksız tahrikin gerçekten haksız tahrik olabilmesi için sanığın haksız tahrikin oluşumunda kusurunun bulunmaması gerekmelidir. Örneğin A, B’e hakaret etmiş ve buna karşılık B de A’ya tokat atmışsa ve tokata karşılık A da B’yi öldürmüşse burada A’nın haksız tahrik savunmasının geçerli olmaması gerekir. Çünkü A, kendi fiili ile B’yi kışkırtmış ve B’nin haksız fiiline (tokat) kendisi zemin hazırlamıştır. Dolayısıyla madde metninde haksız tahrik indirimi şartının oluşması için sanığın haksız tahrikin oluşmasında kusurunun bulunmaması şartı önemli bir unsur olmasına rağmen TCK 29’da böyle bir düzenleme yoktur ve bu çok büyük bir eksikliktir. Yukarıda açıklandığı gibi Alman Ceza Kanunu’ndaki haksız tahrike ilişkin 213. maddesinde açıkça, failin haksız tahrike uğramasında kendi kusurunun olmaması şartı aranmıştır. Ancak TCK’daki haksız tahrik düzenlemesinde böyle makul bir şart aranmamış ve suç işleyen kişilere kendi kusurlarından faydalanma imkanı verilmiştir.

Zamanlama Şartının Olmayışı

Madde metnindeki ikinci önemli bir eksiklik ise sanığın suçu, haksız tahrike neden olan haksız eylemden ne kadar sonra işlemesi gerektiği konusunda da hiçbir netliğin bulunmamasıdır. Sanık haksız bir eylemden örneğin kendisine tokat atıldıktan ne kadar sonra tokat atanı yaralar ve öldürürse bu suç haksız tahrik altında işlenmiş sayılacaktır belli değil! Kanun metni böyle olunca mahkemeler ve Yargıtay da zamanlama konusunda oldukça esnek davranmış haksız eylemden 3-4 ay sonra işlenen suçlarda bile haksız tahrik indirimi yapılmıştır. Hatta bu konuda bir Yargıtay kararı çok dikkat çekicidir. Yargıtay, suçun haksız eylemden 6 ay gibi uzun süre geçtikten sonra işlenmesini haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasına dayanak gösteren bir yerel mahkeme kararını “yetersiz ve yasal olmayan bir gerekçe” olarak görüp kararı bozmuştur. (Yargıtay 3. CD. 2015/24712 E., 2016/4127 K.) Yani Yargıtay suç haksız eylemden 6 ay sonra işlenmiş olsa bile haksız indirimi yapılması görüşündedir. Yargıtay gelecekte bu süreyi 1 yıla hatta 5 yıla da çıkartabilir çünkü kanunda haksız tahrik bakımından hiçbir zamanlama şartı yok!

Peki Amerikan hukukunda haksız tahrik indirimi yapılması için suçun, haksız eylemden ne kadar sonra işlenmesi gerekir? Yaklaşık 1 dakikae. Evet, eğer suç haksız eylemeden sonraki 1 dakikanın altında işlenirse haksız tahrik indirimi yapılır. Eğer 1 dakika sonra suç işlendiyse artık haksız tahrik indirimi yapılmaz. Bizde 1 yıl Amerika’da 1 dakika. Nitekim Alman Ceza Kanunu da haksız tahrik indirimi için suçun, haksız eylemden hemen sonra yani derhal işlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Dolayısıyla Alman Ceza Kanunu ile paralellik gösteren Amerikan Ceza Hukuku’nda da haksız tahrikte zamanlama oldukça önemli bir unsurdur ve failin suçu, haksız tahrikin hemen ardından işlemiş olması gerekmektedir.

Diğer Hatalar

Madde metnindeki bir diğer hata, haksız tahrikin sadece öldürme suçlarına münhasır olmayıp genel olarak tüm kasıtlı suçlar için geçerli olabilecek bir savunma olarak düzenlenmiş olmasıdır. Doğru olan bunun sadece cinayet suçuna ilişkin bir indirim sebebi olmasıdır. Haksız tahrik hem Alman hem Amerikan Hukukunda yalnızca cinayet suçunda uygulanmaktadır ve doğrusu budur.

Son olarak haksız tahrik indirimi için verilen makas aralığı çok geniştir. Hakim kalitesinin çok yüksek olmadığı ülkelerde hakime mümkün olduğunda dar bir takdir alanı bırakılmalıdır. Ülkemizde hakimler genelde cezaları alt sınırdan indirimi de üst sınırdan vermeye meyilli olduğu için haksız tahrik indiriminin uygulanması demek çoğu zaman hapis cezasında %50 ila %75 arasında bir indirim manasına gelmektedir. Oysa failin öfke nedeniyle kendisini kaybetmesi kusunu %50 veya %75 oranında azaltacak bir durum değildir. Eğer haksız tahrik indirimi olacaksa ceza adaleti bakımından bu oran %10 – %20 aralığını geçmemelidir.

Haksız Tahrik İndiriminin Mantığı

Haksız tahrikin indirim sebebi olmasının altında yatan husus failin öfkesi değil, öfke nedeniyle kendisini kaybetmesi, düşünme, tartma özelliklerini yitirmesi ve bunun da failin kusur yeteneğini etkilemesidir. Haksız tahrik indirimin temelinde failin kızgınlık ve öfke nedeniyle bir an için yani birkaç saniyeliğine muhakeme yeteneğini kaybetmesi ve yapacağı fiilin sonuçlarını öngörememesi vardır. Haksız tahrik bir kişinin kendisine yapılan bir haksız eylem karşısında ve o haksızlığın yarattığı anlık ve yoğun bir öfke nedeniyle birkaç saniyeliğine düşünme yeteneğini, yani hareketlerinin sonucunu hesaplama özelliğini kaybetmesidir. Burada kastettiğim öfke süreklilik arz eden sıradan bir öfke, kin veya intikam hissi değil, saman alevi gibi aniden parlayan ve insanın gözünün döndüğü ve saniyeler süren adeta insanın bilincini kaybettiren aşırı yoğun bir öfkedir. Haksız tahrikin mevcudiyetini kabul etmek için failin suçu, haksız eylemden sonra saniyeler içinde yani, öfke ateşi dinmeden, düşünme, tartma imkanı bulmadan işlemesi gerekir. Haksız tahriki bu şekilde dar yorumlayıp dar bir şekilde uygulamak gerekir.

Amerikan hukukunda bizdeki gibi zaman açısından böyle esnek ve geniş bir haksız tahrik uygulaması yoktur. Amerikan Hukuku’nda haksız tahrikin geçerli olabilmesi için sanığın suçu, haksız bir eyleme anlık bir tepki olarak ve yoğun kızgınlıkla saniyeler içinde işlemesi gerekir.. Örneğin Commonwealth v. Coleman (2001) davasında bar çıkışı birkaç kişi tarafından dövülen sanık yerden kalkıp doğruca olay yerine yakın bir yerdeki arabasına gidip bagajından silah aldıktan hemen sonra yani 1-2 dakika içinde tekrar olay yerine geri dönüp kendisini yumruklayan kişiyi silahla öldürmesi olayında mahkeme haksız tahrik indirimi yapmamıştır. Çünkü fail dayak yedikten sonra arabasına gidip bagajdan silah alana kadarki  20-30 saniyelik sürede anlık ve yoğun öfke ateşinde azalma olmuş ve düşünme imkanı bulmuştur.

Mesela biri sizi yumrukladı siz de yerden kalkar kalkmaz o kızgınlıkla kişi bıçaklarsanız haksız tahrik olur. Ama yumruğu yedikten sonra kalkıp yakındaki marketten bıçak alıp 2 dakika sonra yumruk atan kişiyi bıçaklarsanız bu haksız tahrik olmaz. Çünkü insanın öfkeden kendini kaybettiği anlık ve yoğun öfke ateşi ortalama 10-20 saniye sürmektedir ve ceza hukuku bakımından kişinin ceza sorumluluğunu etkileyen husus işte bu insanın gözünün döndüğü 10-20 saniyelik süredir. Ama bizde böyle bir zamanlama kriteri yok. Oysa bizde değil olaydan 2 dakika süre geçse, 2 ay hatta 6 ay geçse bile haksız tahrik indirimi yapılıyor. Böylece Türkiye’de neredeyse 100 yıldır devam eden bu yanlış haksız uygulaması nedeniyle suç işlemiş onbinlerce kişi ceza indirimleriyle adeta ödüllendirilmiştir ve bu uygulama hala devam etmektedir. Ceza adaleti bakımından ya haksız tahrik uygulaması tümden kaldırılmalı ya da TCK madde 29 değiştirilerek madde metnine kusursuzluk şartı ile zamanlama şartı eklenmeli ve haksız tahrikin sadece cinayet suçunda uygulanacağı hükme bağlanmalıdır.

Av. Dr. İlker Atamer

Bu makale aidiyet teyidi açısından elektronik zaman damgası ile kaydedilmiş olup kaynak gösterilmeden makalenin kısmen veya tamamen alıntılanması, kopyalanması veya yeniden yayınlanması durumunda yasal işlem yapılacaktır.