Arabuluculukta Gizlilik

Arabuluculuk Kanunu’nda yer alan ve kanun yazma tekniği açısından kötü yazılmış gizlilik maddesi nedeniyle  sanki arabuluculuk görüşmelerinde gündeme gelen belge ve bilgilerin sonsuza dek gizli tutulması gerekiyormuş ve bu gizlilik ihlal edilirse suç teşkil ediyormuş gibi yanlış ancak yaygın bir algı söz konusudur. Acaba gizliliğin kapsamı nedir ve gizlilik ihlali hangi durumlarda söz konusu olmaktadır?

Arabuluculuk Kanunu’nun “Gizlilik” başlıklı 4. maddesi şu şekildedir:

(1) Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür.

(2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.

Görüldüğü üzere gizlilik yükümlülüğü esasen arabuluculara getirilmiş ancak ikinci fıkrayla taraflara ve görüşmelere katılan kişilere de bu gizliliğe uyma sorumluluğu verilmiştir. Madde metni çok geniş ve soyut şekilde yazıldığından ve gizlilik yükümlülüğünün ayrıntılarına yer verilmediğinden yanlış anlamaya elverişlidir. Zira salt bu maddeyi okuduğumuzda sanki arabuluculuk görüşmelerindeki her husus her durumda her zaman gizli tutulacaktır gibi yanlış bir yoruma sürüklenmek olasıdır.

Gizliliğe İlişkin 4. Maddenin Gerekçesi

Kanunu yorumlayıp kanun yapıcının amacını anlamaya çalışmak için madde gerekçesine baktığımızda niçin bu gizlilik düzenlemesinin getirildiğinin sebebini anlayabiliyoruz. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 4. maddesinin gerekçesine buna ilişkin şu açıklamayı görüyoruz:

Tarafların devlet yargısı dışında, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığı çözmek istemelerinin en önemli sebeplerinden biri, aralarındaki uyuşmazlığın üçüncü kişilerce bilinmesini istememeleridir. Mahkeme önünde yapılan yargılamada, özellikle duruşmaların aleni olması, temelini Anayasada bulan bir kuraldır, gizlilik istisnadır. Gizlilik, bazen tarafların mahkeme dışındaki uyuşmazlık çözüm yoluna başvurmalarındaki en önemli etken olabilir. Önemli ticarî ilişkileri olan iki tarafın, yüksek meblağlara varan bir konuda uyuşmazlık içinde olduklarını üçüncü kişilerin bilmesi, onların piyasadaki itibarlarını ve iş ilişkilerini etkileyebilir ya da iki taraf arasında sır niteliğindeki birtakım hususların kamuoyu önüne çıkması istenmeyebilir. Karşılıklı suçlamalarla yürütülen bir yargılamadan sonra, tarafların tekrar eski ilişkilerini sürdürmeleri mümkün değildir.

Bu gerekçe dikkate alındığında tarafların mahkeme yerine arabuluculuğa başvurma sebeplerinden birinin gizlilik olduğu ve bu gizlilik beklentisinin altında ise uyuşmazlığın alenileşmemesi amacının yattığı belirtilmiştir. Dolayısıyla gizlilikle korunan fayda tarafların yaptığı müzakereler veya verdiği tekliflerin değil bir bütün olarak uyuşmazlığın gizli kalmasıdır. Nitekim gizlilik beklentisinde olan taraf bu uyuşmazlığın hiç duyulmamasını istemektedir. Ancak bu gerekçeyle kanun metnini kıyasladığımızda hatalı kanun yazmadan kaynaklı ve çelişki olarak yorumlanabilecek tutarsızlıklar görüyoruz. Kanunu yazan kişiler diğer ülkelerdeki arabuluculuk düzenlemelerini gereği gibi araştırmadan iki büyük hata yapmıştır.

Gizlilik Yükümlülüğünün Kalkması

Birincisi, gizlilik yükümlülüğünün taraflar bakımından sadece arabuluculuğun olumlu sonuçlanması halinde uygulanacağına dair bir cümlenin kanuna konulmamış olmasıdır. Bu hata neticesinde sanki gizlilik yükümlülüğü uzlaşma olumlu veya olumsuz sonuçlansın sanki her durumda geçerliymiş gibi yanlış bir algıya yol açabilmektedir. Nitekim bu yanlış anlaşılma neticesinde arabuluculuk görüşmesi olumsuz sonuçlanıp taraflar mahkemeye gitse bile gizliliğin devam ettiğine dair bir yaygın ancak yanlış bir kanı vardır. Yukarıdaki gerekçeden anlaşılacağı üzere arabuluculuktaki gizlilikten beklenen amaç uyuşmazlığı aleni mahkemeler yerine daha kapalı bir süreçte çözüp uyuşmazlığın alenileşmesini ve üçüncü kişilerlece öğrenilmesinin engellenmesidir. Dolayısıyla arabuluculuk olumsuz sonuçlandığında ve taraflar aleni mahkemelere gittiğinde zaten bu gizliliğin bir amacı ve mantığı kalmamaktadır.

Arabuluculuğun olumsuz sonuçlanmasına rağmen gizliliğin devam ettiği düşünülürse o zaman tarafların arabuluculuk müzakerelerindeki uyuşmazlığı mahkemelere götürememesi gerekirdi. Nitekim yukarıda açıklandığı gibi gizlilik sadece müzakere, teklif ve beyanları değil bizatihi uyuşmazlığın kendisini kapsamaktadır. Eğer taraflar anlaşamadıkları yani arabuluculuk girişimi olumsuz bittiği için mahkemeye gittiğinde de aralarındaki uyuşmazlığın tüm detayları aleni mahkemelerde kamuya açık hale gelmekte yani gizlilikleri sona ermiş olmaktadır. Dolayısıyla bu durumda olumsuz sonuçlanan ve mahkemeye giden her arabuluculuk dosyasında gizlilik ihlali olduğu sonucuna varılması gibi abes bir yorum ortaya çıkar. Kanunu yazanlar bu gizlilik maddesiyle aslında arabulucunun baktığı dosyaların gizliliğini ihlal etmesini engellemek istemiştir. Nitekim arabuluculuk görüşmelerinde kişisel veriler ve ticari sırlar gibi özel bilgiler ve belgeler paylaşılmaktadır.  Ancak 4. maddenin ikinci fıkrası çok genel yazıldığı ve gizlilik yükümlülüğü bakımından arabulucu ile taraflar arasında bir ayrım yapmadığı için yanlış anlamaya müsaittir. Arabulucunun gizlilik yükümlülüğü uyuşmazlık olumlu sonuçlansa da olumsuz sonuçlansa da görev icabı devam edebilir. Ancak tarafların gizlilik yükümlüğü arabuluculuğun olumsuz sonuçlanması ile sona erer. Bu hataya ek olarak yine taraflar ve arabulucu arasında ayrım yapmadan arabuluculuk görüşmelerinin gizliliğini temin etmek için gizlilik ihlaline hapis cezası getirmek gibi akıl almaz bir yönteme başvurulmuştur.

Bir arabuluculuk görüşmesinde bir taraf diğer tarafa “benim maddi zararım 100.000 TL’dir” demiş olsa ve karşı taraf da “ben 50.000 TL teklif ediyorum” demiş olsa, ardından taraflar anlaşamayıp mahkemeye gitse ve davacı taraf mahkemede “davalı uzlaşma görüşmesinde bana 50.000 TL teklif etti demek ki maddi zarardan sorumlu olduğunu kabul etti” demiş olsa davacı arabuluculuk gizliliğini ihlalden yargılanıp 6 aya kadar hapse mi mahkum edilecek? Tabii ki hayır. Çünkü arabuluculuk olumsuz bittiğinden gizlilik yükümlülüğü kalkmıştır.  Öte yandan davacının bu beyanları delil olarak kabul edilmeyecek ve hükme esas alınmayacaktır. Ancak bunlar gizli olduğu için değil aşağıda açıklandığı üzere kanun bunların delil olarak kullanılamayacağını emrettiği için delil olarak kullanılmayacaktır.

Müzakerelerin Delil Olamaması

Kanunu yazanların yaptığı ikinci büyük hata, arabuluculuktaki gizlilik ile arabuluculuk görüşmelerinin delil olamaması durumunu birbirine karıştırmışlardır. Arabuluculuk görüşmelerindeki uzlaşmaya yönelik tekliflerin ve müzakerelerinin bir hukuki sorumluluğu kabul manasına gelmemesi ve bu anlamda delil olmaması kamu politikasının gereğidir. Aksi halde taraflar hukuki sorumluluk doğurur veya aleyhe delil olur kaygısıyla teklif vermekten çekinecek ve uzlaşma müzakerelerinden beklenen sonuç elde edilemeyecektir. Bu itibarla müzakerelerin, tekliflerin, beyanların mahkemede delil olamaması gerekir. Ancak kanunu yazan kişiler arabuluculuk görüşmelerinin delil olamamasını temin etmek amacıyla hapis cezası yaptırımı getirmek gibi abes bir yöntemi kanuna koyarak korkunç bir hata yapmışlardır. Kaldı ki Kanun’un 5(1)(b) maddesi zaten taraflarca ileri sürülen görüşlerin ve tekliflerin mahkemelerde delil olarak kullanılamayacağını ifade etmiştir. Hal böyleyken bu tekliflerin gizliliğini ihlal etmenin bir de ceza yaptırımına bağlanmasının anlamı yoktur.

Gizlilik, Sözleşme ile Olur Kanunla Olmaz

Özel hukuk süreçlerindeki arabuluculuk özel hukuka olur zira özel hukuk gerçek veya tüzel kişiler arasındaki özel hukuk uyuşmazlıkları söz konusudur. Bu şekilde özel hukuka tabi bir sürece kanunla otomatik gizlilik getirmek zaten abestir. Olması gereken taraflara ihtiyari bir gizlilik sözleşmesi yapma hakkının verilmesiydi. Böylece eğer taraflar mutabık kalırsa müzakerelere başlamadan önce bir gizilik sözleşmesi imzalayıp tüm arabuluculuk sürecini gizlilik altına alabilirler. Örneğin ABD’de zorunlu olmamakla birlikte taraflar mediation confidentiality agreement denilen bir gizlilik sözleşmesi imzalayabilmektedir. Ancak böyle bir sözleşme imzalanmasıza tarafları gizlilik ihlalinden sorumlu tutmak hukuken mümkün olmamaktadır. Zira gizliliğin ihlalinden söz edilebilmesi için öncelikle gizlilik taahhüdü içeren bir taahhüt olmalıdır. Ancak böyle bir sözleşme imzalanırsa tarafların gizlilik yükümlülüğü doğar.

Arabuluculuk Gizliliğinin İhlali

Kanunun 33. maddesine gizlilik ihlali halinde hapis cezası verileceği yazılmıştır. İlgili madde “gizlilik yükümlülüğe aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesine neden olan kişi 6 aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır” demektedir. Bu düzenleme esasen bir zarar suçu niteliğindedir ve suçun oluşması için salt gizliliğin ihlali yetmemekte, ayrıca şikayetçi tarafın bu nedenle zarar gördüğünün ispat edilmesi gerekmektedir. Özel hukuk uyuşmazlığına ilişkin arabuluculukta bir özel hukuk sözleşmesi taahhüdü olan gizlilik yükümlülüğünün ihlalinde yine özel hukuk anlamında oluşan bir zararın ispatlanması gerekmekte ama kişiler  ceza mahkemelerinde cezalandırılmaktadır! Eğer taraflarında biri bu gizlilik ihlali nedeniyle bir zarara uğramışsa zaten Borçlar Kanun kapsamında dava açıp zararının giderilmesini genel hükümlere göre isteyebilir. Hal böyleyken gizlilik ihlaline neden hapis cezası gibi alakasız ve abes bir yaptırım bağlanır? Üstelik kanunda para cezası bile değil, doğrudan hapis cezası öngörülmüş ve bu nedenle aşağıda açıklanacağı üzere Anayasa’nın 38. maddesi ihlal edilmiştir.

Gizlilik İhlaline Hapis Cezası Olamaz

Arabuluculuk sürecindeki gizlilik yükümlülüğü esasen nitelik itibariyle bir özel hukuk sözleşmesi olan gizlilik sözleşmesiyle getirilebilecek bir yükümlülüktür. Özel hukuk uyuşmazlığına ilişkin bir arabuluculuk sürecinde yapılan özel hukuka tabi bir gizlilik sözleşmesinin ihlaline ise hapis cezası yaptırımı konulması akıl dışıdır. Dünyanın hiçbir ülkesinde arabuluculuk süreçlerindeki gizliliğin ihlaline hapis cezası getirilmemiştir. Üstelik arabuluculukta gizililik ihlalinden söz edebilmek için herşeyden önce gizlilik sözleşmesi yapılmış olması yani tarafların gizlililik taahhüdünün olması gerekir. Bizdeki abes uygulamada taraflara gizlilik sözleşmesi yaptırılmamakta, tarafların gizlilik konusunda herhangi bir taahhüdü alınmamakta, gizlilik sözleşmeyle değil kanunla otomatikman dayatılmakta bir de üstüne üstlük gizlilik ihlalin hapis cezası öngörülmektedir. Tüm bunlara ek olarak kanunda özel hukuk sorumluluğu olması gereken gizlilik yükümlüğünü ihlali hapis cezası öngörülmüştür.

Gizlilik İhlaline Hapis Cezası Anayasa’ya Aykırıdır

Yukarıda irdelendiği gibi özel hukuk uyuşmazlığını çözmek için yapılan arabulucululuk görüşmelerinin gizliliği esasen sözleşmeyle temin edilebilecek sözleşmesel bir yükümlülüktür. Ancak taraflar gizlilik konusunda böyle bir sözleşme yapmadığı halde kanun otomatikman özel hukuk uyuşmazlığını çözme amaçlı yapılan bir görüşmeyi zorla gizli saymaktadır. Bir özel hukuk taahhüdü olabilecek gizliliğin kanunla dayatılması bunun sözleşmesel bir yükümlülük olduğu gerçeğini değiştirmez. Yukarıda ifade edildiği gibi bu tür bir gizlilik kanunla değil yalnızca tarafların iradesiyle ve yapacağı sözleşme ile zorunlu tutulabilir. Anayasa’nın 38. maddesi “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” demektedir. Oysa bir özel hukuk uyuşmazlığı için yapılan arabuluculuk görüşmesi, taraflar gizlilik sözleşmesi yapılmadığı halde gizli sayılmaktadır. Bir başka deyişle sözleşmesel bir yükümlülük kanunla sağlanmaktadır. Dolayısıyla gizlilik ihlaline hapis cezası öngören Arabuluculuk Kanunun 33. maddesi bu anlamda hem Anayasa’ya hem İHAS’a aykırıdır. Ayrıca tarafların gizlilik konusunda bir iradesi olmadığı halde gizliliğin kanunla dayatılması ifade özgürlüğüne yönelik bir kısıtlama niteliği taşımaktadıur.

Önerimiz

Kanunun 4. maddesine gizlilik yükümlülüğünün sadece uzlaşmanın olumlu sonuçlanması halinde geçerli olduğu ve uzlaşmanın olumsuz sonuçlanması durumunda gizlilik yükümlüğünün otomatikman kalkacağı açıkça yazılmalıdır. Hatta daha uygun olan gizliliğin ihtiyari hale getirilmesi ve tarafların anlaşmasına bırakılmasıdır.  Son olarak arabulucu ile taraflar arasında bir ayrım yapmadan özel hukuk uyuşmazlığının çözümü için yapılacak müzakerelerin gizliliğini hapis cezasıyla sağlama saçmalığına son verilmeli ve hapis cezasına ilişkin hükümler tümden yasadan çıkartılmalıdır. Gizliliğin ihlali nedeniyle oluşan bir zarar varsa zaten sözleşme hukuku ve haksız fiil hükümleri ile özel hukuk çerçevesinde çözülecektir. Ancak hapis cezası illa muhafaza edilecekse o zaman sadece görevini kötüye kullanarak gizlilik ihlali yapan arabulucuya özgü bir hapis cezası söz konu olmalıdır.

Av. Dr. İlker Atamer